Der Komet 5181 – Seite 3 https://komet-archiv.de/archive/5138/3 Automatisch erkannter Originaltext. Frakturschrift, historische Schreibweisen und Erkennungsfehler können vom Scan abweichen. Zitate bitte am Bild prüfen. 5181 Der Komet Fachzeitung für Schausteller und Marktkaufleute - - Gegründet 1883 - 66930 Pirmasens, Postfach 2261 ISSN 0177-2422 Verlag und Druck: KOMET Druck- und Verlagshaus GmbH 66954 Pirmasens, Molkenbrunner Str. 10 Telefon: 06331/5132-0, Fax: 06331/31480 E-Mail: info@komet-pirmasens.de Internet: www.komet-pirmasens.de derkomet-fachzeitung.de derkomet.com Erscheinungsweise: 10., 20., 30. eines Monats Verlagsleitung: Rita Endres-Grimm, Klaus Endres Redaktion: Telefon: 06331/5132-20 E-Mail: redaktion@komet-pirmasens.de Redaktionsschluss: 3., 13., 23. eines Monats Anzeigen: Telefon: 06331/5132-13 E-Mail: info@komet-pirmasens.de Anzeigenschluss: 5., 15., 25. eines Monats Abweichungen sind möglich. Für den Inhalt des Anzeigenteils über- nimmt der Verlag keine Haftung. 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Auszüge aus dem Redaktionsteil im Internet unter www. komet-pirmasens.de/derkomet/online.html Offizielles Organ: Deutscher Schaustellerbund e. V., Berlin Bundesverband Deutscher Schausteller und Marktkaufleute e. V., Bonn 20. Juli 2006 Die Unvernunft des Loses Von RA Harald Wilbertz Behörde lässt sich ausschließlich 3 vom Sinn und Zweck der Ermessensvorschrift leitene des § 70 Abs. 3 GewO zu garantieren, denn die Be- Über das Für und Wider von klagte hätte jedem gewerberechtlich geeigneten Be- Losentscheiden bei der Platz- werber um einen Autoskooterstandplatz die gleiche vergabe wird in letzter Zeit Zulassungschance eingeräumt. Auf diese Weise ha- viel diskutiert. Nun, Losent- be sie Zulassungs- und Wettbewerbsschranken weit- scheidungen sind nicht neu. gehend gelockert, einen Konkurrentenschutz ver- Sie hat es zu allen Zeiten und mieden und so gemäß § 40 VwVfG ihr Ermessen in allen Bereichen gegeben. dem Zweck der Ermächtigung entsprechend ausge- Im antiken Griechenland wur- übt. Es gäbe zwar auch andere Möglichkeiten, eine den öffentliche Ämter durch Auswahl unter dem sich bewerbenden Marktbeschi- Losverfahren besetzt und ckern vorzunehmen, doch anders als die Klägerin selbst heute noch werden bei meine, sei die Beklagte als Veranstalterin des Mark- Pattsituationen bei Wahlen zu kommunalen Ämtern tes von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, den von Losentscheidungen herbeigeführt. Das Bürgerliche der Klägerin bevorzugten „materiellen" Kriterien (z. B. Gesetzbuch kennt Losentscheide (etwa wenn unteil- Größe der Fahrfläche, Alter des Fahrgeschäfts, Art bare Sachen verteilt werden müssen) genauso wie und Aufwendigkeit der Fassadengestaltung) den die Rechtsprechung. Selbst unser oberstes Gericht, Vorzug zu geben und erst dann auf „formelle" Krite- das Bundesverfassungsgericht hat bereits für den rien (Losverfahren, Rotationsprinzip, Prioritätsprin- Fall, dass sich Eltern nicht über den Namen ihres zip) zurückzugreifen. § 70 Abs. 3 GewO gäbe einen Kindes einigen können, das Los entscheiden lassen. bestimmten Auswahlmodus nicht vor. Der Gesetzes- Man könnte also meinen, mit einem Losverfahren begründung sei lediglich zu entnehmen, dass die bei der Vergabe von Standplätzen sei man in bester Entscheidung des Veranstalters willkürfrei zu sein Gesellschaft. Aber macht das die Sache besser? habe. Eine den Grundrechtsschutz sichernde Ver- Stellen Sie sich vor, sie stehen vor Gericht, der Rich- fahrensgestaltung setze voraus, dass das Auswahl- ter betritt würdevoll in schwarzer Robe den Saal und verfahren und die Auswahlkriterien vorher bekannt- statt Sie anzuhören, zückt er eine Münze und fragt gegeben würden und für alle Bewerber transparent, Sie: „Kopf oder Zahl?" Jeder wird jetzt sagen, eine nachvollziehbar und damit auch im Hinblick auf die solche Entscheidungsfindung hat nichts mit Rechts- Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gericht- staat zu tun, sondern sei willkürlich. Nichts anderes lich überprüfbar seien. aber hat das Niedersächsische Oberverwaltungsge- richt unlängst zwar nicht selbst getan, aber immerhin einem solchen Vorgehen der Verwaltung seinen rich- terlichen Segen gegeben. Ich habe lange überlegt, ob diese m.E. falsche Entscheidung vorgestellt wer- den kann, oder ob man damit den Befürwortern ei- nes Losentscheides nicht noch zusätzlich eine Platt- form bietet. Da die Entscheidung inzwischen jedoch in mehreren führenden Fachzeitschriften veröffent- licht wurde, sie mithin ohnehin bekannt ist, ist es an der Zeit, ihr entgegen zu treten, zumal sie beim ober- flächlichen Lesen in sich schlüssig und überzeu- gend abgefasst ist. Der Fehler liegt weniger in der Argumentationskette des Gerichtes, sondern in sei- nem Grundverständnis von Rechtsstaat und Men- schenwürde. Bei Platzmangel könnten Standplätze auf Märk- ten auch alleine durch Losverfahren vergeben wer- den, so leitet das Gericht sein Urteil vom 16.6.2005, Az: 7 LC 201/03 plakativ ein. Es hatte in zweiter und letzter Instanz über die Klage eines Autoskooterbe- treibers zu entscheiden, der, obwohl objektive Krite- rien für seine Zulassung sprachen, keinen Stand- platz erhalten hatte. Die beklagte Stadt als Veranstal- terin hatte die Stellplätze für Autoskooter durch Los- entscheid vergeben. Das Gericht führt weiter aus: Die Entscheidung, welchem der Bewerber der Vor- zug zu geben sei und welche Bewerber abzulehnen seien, stehe im Ermessen des Veranstalters. Das Er- messen des Veranstalters sei nicht nur durch die je- de Ermessensentscheidung der Verwaltung binden- den Grundsätze, wie z. B. den Gleichheitsgrundsatz und das Willkürverbot, eingeschränkt, sondern das Verteilungsermessen des Veranstalters gemäß § 70 Abs. 3 GewO unterläge darüber hinaus auch den sich aus dem Grundsatz der Marktfreiheit ergeben- den Schranken. Wie im Einzelnen ein die Marktfrei- heit erhaltendes Zulassungssystem auszugestalten sei, welche Bewerbergruppen gebildet würden und nach welchem System Standplätzen zugeteilt wür- den, läge im gerichtlich nur beschränkt nachprüfba- ren Ermessen des Veranstalters. Die Beklagte habe sich dafür entschieden, den Autoskooterstandplatz durch Losentscheid zu vergeben. Das gewählte Los- verfahren sei grundsätzlich geeignet, die der Markt- freiheit immanente Zulassungschance im Rahmen Doch damit noch nicht genug, setzte das Gericht noch einen oben drauf: Von Ausschlag gebender Be- deutung sei für die Beklagte vor allem der mit dem jeweiligen Verfahren für die Verwaltung verbundene Arbeitsaufwand gewesen. Es läge auf der Hand, dass das Losverfahren unter den zuverlässigen Be- werbern das für die Verwaltung am schnellsten und leichtesten zu handhabende Verfahren sei, zumal es den Ermittlungsaufwand vollständig entfallen ließe und den Begründungsaufwand für die Nichtzulas- sungsbescheide stark reduziere. Auf die Nachteile des Losverfahrens (vor allem das mögliche Zum-Zu- ge-Kommen vermeintlich oder tatsächlich unattrakti- ver Fahrgeschäfte) habe die Klägerin zutreffend ver- wiesen. Doch selbst dann, wenn auf diese Weise andernorts kaum noch konkurrenzfähige Fahrge- schäfte den Zuschlag erhalten könnten, hielte sich die Beklagte immer noch im Rahmen des ihr von § 70 Abs. 3 GewO eingeräumten sehr weiten Ermes- sens, weil sie das Urteil über die Attraktivität der Fahrgeschäfte und des ganzen Marktes den Besu- chern der Veranstaltung überließe, die es möglicher- weise nach ganz anderen Kriterien als denen der Größe der Fahrfläche, des Alters des Fahrgeschäf- tes oder Art und Maß der Dekorationen fällen wür- den. Ein in den Augen der Besucher unattraktives Geschäft würde weniger Umsatz machen, ein unat- traktiver Markt weniger Besucher anziehen, bei un- zureichendem Umsatz würden Beschicker es nicht mehr lohnend finden, sich um einen Stand auf ei- nem für Besucher unattraktiven Markt zu bewerben. Wie lebensfremd muss man sein, um auf diese Weise gleichsam richterlich zu sanktionieren, dass auch die letzten noch funktionierenden Traditions- veranstaltungen „rechtmäßig" zu Grunde gewirt- schaftet werden? Mit keiner Silbe erwähnt das Ge- richt die Verantwortung des Veranstalters für die Ver- anstaltung, für die Beschicker und nicht zuletzt auch für die Besucher. Volksfeste sind ein integrativer Be- standteil der Daseinsvorsorge, wichtiger Standort- und Wirtschaftsfaktor und nicht zuletzt anerkanntes und schützenswertes Kulturgut. Eine neo-liberale Auffassung, wie das Gericht sie hier vertritt, der Markt werde es schon richten, ist hier nicht nur de- plaziert, sondern völlig unreflektiert. Wie bereits eingangs angedeutet, lässt sich das