Der Komet 5597 – Seite 6

6 Der Komet BGH: Umkehr der Beweislast bei mangelhafter Beratungsdokumentation 5597/10.2.2018 Justizminister:,,Die Beratungsprotokolle sollen qualitativ hochwertige Beratung sicherstellen" Von Dr. Johannes Fiala und Dipl.-Math. Peter A. Schramm Der Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 13.11.2014, Az. III ZR 544/13) hat aktuell entschieden, daß die Nichtbeachtung der Dokumentationspflicht des Ver- sicherungsvermittlers nach § 61 Abs. 1 Satz 2, § 62 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) zu Beweiserleich- terungen zugunsten des Versicherungsnehmers bis hin zu einer Beweislastumkehr führen kann. Ist ein erfor- derlicher Hinweis von wesentlicher Bedeutung nicht, auch nicht im Ansatz, dokumentiert worden, so muss grundsätzlich der Versicherungsvermittler beweisen, dass dieser Hinweis erteilt worden ist. Dies stellt nur die Spitze des Eisbergs dar, denn man- che Berufsrichter bei Obergerichten meinen scherzhaft ,,früher hätten wir am liebsten den Gebrauchtwagen- handel gesetzlich verbieten wollen - heute hat die Fi- nanzbranche diesen Rang bald abgelaufen". Mehrheit der Vermittler und Berater von Bank- und Versicherungsprodukten arbeiten illegal Bis zu mehr als 75% aller Gespräche mit Vermittlern und Beratern münden nicht in der gesetzlich geforder- ten Dokumentation oder Protokollierung, welche dem Kunden dann ausgehändigt werden sollen. Solche Un- terlagen beweisen nahezu sicher stets Lücken in der Information, Aufklärung und Beratung. Entscheidend ist meist was dort nicht steht. Wer sich als Kunde fach- lich später selbst informiert, kann nachträglich damit bald nahezu jedes Versicherungs- oder Bankprodukt rückabwickeln oder einen Schadenersatz durchsetzen. Heute haben Sie das Geld und wir die Erfahrung - morgen kann es umgekehrt sein Fehlen gesetzlich vorgeschriebene Dokumentation oder Protokollierung, wird dies bis hin zur Beweislas- tumkehr reichen - zu Lasten der Berater oder Vermittler. Nicht mehr der Kunde muss dann beweisen, dass er falsch beraten wurde, sondern der Vermittler, dass er richtig beraten hat. Soweit eine Haftpflichtversicherung für Vermittlungs- oder Beratungsfehler besteht, wird diese sich wegen des Verstoßes gegen gesetzliche Vorgaben mit etwas „Glück“ für unzuständig erklären. Der Gesetzgeber gestattet diese Deckungslücke seit Jahren, was kaum als wirksamer Verbraucherschutz ge- sehen werden kann. So besteht die gute Aussicht, daß auch Berater und Vermittler damit ihre Existenz verlieren - der geschädigte Kunde jedoch ggf. eine nur geringe Chance auf angemessene Kompensation besitzt. Begriffsverwirrung in der Versicherungsvermitt- lung: Dokumentation oder Protokollierung? Seit 22.05.2007 besteht die Verpflichtung für Versiche- rungsvermittler, insbesondere Versicherungsmakler, die eigene Beratung zu dokumentieren und dem Kun- den zur Verfügung zu stellen. Dokumentation ist eine geordnete Zusammenfassung von Daten, beispiels- weise zum Kunden, seinen Wünschen, den Bedürf- nissen, dem erteilten Rat, der Kundenentscheidung, sowie zum Ort und Zeitraum der Beratung. Solche Dokumentationen sind bereits fehleranfällig, wenn sie über eine unzutreffend als „Versicherungsver- mittler-Protokoll" bezeichnete Software mit Textbaustei- nen generiert werden. Spezialisten werden inhaltliche Fallen, Fehler und Lücken leicht aufspüren. Richter werden bemerken, dass so wohl kaum beraten worden sein kann, und dem Schriftstück damit jede Beweiskraft absprechen. Manches muss man als Vermittler oder Berater in Versicherungsfragen gerade so ausdrücken, und dokumentieren, dass es auch derjenige begreift, der lieber etwas anderes verstehen möchte. Wenn über der Dokumentation „Protokoll" steht, belegt dies allen- falls daß bereits der Wortsinn nicht verstanden wurde. Das gesetzlich nicht vorgeschriebene Protokoll, als Abbild des Gesprächsverlaufes, ist das seit Jahrzehn- ten im Versicherungsbereich übliche Dokument für die Kundenakte zur eigenen Haftungsminderung. Wenn Verbände und Vereine der Vermittlerbranche dies nicht schulen, kann man als Kunde noch sicherer sein, spä- ter den Haftungsprozeß mit guten Aussichten zu führen. Begriffsverwirrung in der Finanzanlagen und Bank- beratung: Dokumentation oder Protokollierung? Bei Finanzinstrumenten (z.B. Aktien, Rentenpapiere), geschlossenen Investments, Hedge-Fonds, Genos- senschaftsanteilen etc. schreibt der Gesetzgeber eine Protokollierung vor. Dies betrifft Finanzdienstleister wie den Finanzanlagenberater, aber auch jeden Bankbe- rater hinter Tresen oder Schreibtisch. Diese gesetzlich dem Wortlaut nach vorgeschriebe- ne Protokollierung gibt es aber schlicht nicht, denn das würde ja zu viel der Mühe bedeuten. Branchen-Fach- verlage haben ersatzweise schöne Formulare entwi- ckelt, hübsch geordnet, eben Dokumentationen. Diese werden zudem gut geschult für die massenhafte Lüge durch Ankreuzen,,Ja ich kenne mich mit allen Finanz- produkten aus, auch allen Risiken, wie sie funktionie- ren, und daß es ähnlich dem Lottospiel ist - bisweilen gibt es am Ende vom Geld gar nichts mehr zurück“. Das ist dann ungefähr so, wie wenn man den Fluggast in Düsseldorf in ein Flugzeug nach Boston mit einer auf drei Stunden eingestellten Zeitbombe setzt, mit Flugbenzin nur bis zur Mitte des Atlantik, und ihn un- terschreiben lässt „Ja, ich bin schon mal geflogen und kenne mich mit Flugrisiken aus und mir ist bekannt, dass Flugzeuge abstürzen können und im Meer ver- sinken, ganz ohne jede Spur." Damit erspart sich der Berater die Mühe, dem Kunden die Funktionsweise der ausgewählten Kapitalanlage verständlich zu erläutern. Nicht selten gestehen die Kundenberater auch ein, daß sie die 400-Seiten Vertragsbedingungen niemals ge- lesen hatten, allenfalls noch acht Seiten Werbeflyer. Durch derartigen Verkaufsdruck steigen die Chancen der Kunden sich später schadlos zu halten. Der Komet informativ und aktuell BaFin düpiert Studie im Auftrage des Justizminis- ters zur Anlageberatung? Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht spricht in ihrem Merkblatt über „Anlageberatung" zutreffend von einer Pflicht zu Erstellung eines Proto- kolls. Eine neuere Studie im Auftrag des Justizminis- ters besagt in einer Zwischenüberschrift unzutreffend ,,Dokumentationspflichten bei Wertpapieren nach § 34 Abs. 2a WpHG" um hernach zu konstatieren „,Wertpa- pier-Dienstleistungsunternehmen müssen nach § 34 Abs. 2a WpHG über jede Anlage-beratung bei einem Privatkunden ein schriftliches Protokoll anfertigen.". Derlei Begriffsverwirrung verunsichert selbst gestan- dene Finanzdienstleister. Beweislastumkehr bei Versicherungsvermittlung Dass Kunden von Bank- und Versicherungsvermittlern aus der Dokumentation oder dem Protokoll noch nicht viel für den Beweis der Falschberatung entnommen haben, mag wohl daran liegen, dass sie oder de- ren Anwälte - im Dokumentierten oder Protokollierten den Beweis suchen, statt in dem, was dort gar nicht steht, aber stehen sollte, bezogen auf den individuellen Kunden und das vermittelte Finanzprodukt. Häufiger kommt es vor, daß eine Lebensversicherung vermittelt wird, aber gar nicht geprüft wurde, ob der Kunde sich diese auch in typischen „unvorhersehbaren" Wech- selfällen des Lebens noch leisten kann - anstatt ganz häufig vorzeitig und mit Verlusten kündigen zu müssen. Der Vermittler sagt dann, er konnte doch nicht wissen, dass der Kunde arbeitslos wird. Dann müsste er ihm aber auch keine Feuerversicherung vermitteln, denn er kann ja nicht wissen, dass es bei ihm brennen würde. Der Fachmann spricht damit die Anleger- und objekt- gerechte Beratung an, also daß eine Kapitalanlage, selbst eine Lebensversicherung, zu den Bedürfnissen sowie dem Bedarf des Kunden passen muss, und nicht beim erstbesten unvorhersehbaren aber typischen Zwi- schenfall scheitern wird. Wenn ein Sparkassenvorstand jedoch wochenweise die Produkte vorgibt, etwa,,diese Woche vermitteln wir Bausparer" bekommt auch die 96-jährige Urgroßmutter noch einen Bausparvertrag vermittelt, damit sie nach der Anspardauer mit 126-Jah- ren vielleicht ihre Gruft durch die Erben wird renovieren lassen können. Beweislastumkehr auch bei der Anlageberatung Der BGH hat zur Anlageberatungshaftung (Urteil vom 08.05.2012, Az. XI ZR 262/10) wiederholt entschieden, daß zu Lasten des Anlageberaters eine zur Beweislas- tumkehr führende widerlegbare tatsächliche Vermu- tung besteht, dass ein Anlageschaden bei pflichtge- mäßer Aufklärung nicht eingetreten wäre. Dies schließt den Fall ein, dass der pflichtgemäß aufgeklärte Anleger verschiedene Handlungsalternativen gehabt hätte. Auf die Unterstellung eines bestimmten Geschehensab- laufs kommt es dann nicht mehr an, wenn eine Aufklä- rung lückenhaft bzw. fehlerhaft gewesen war. Massenhaft gute Chancen für enttäuschte Bank- und Versicherungskunden Die massenhafte Nichterstellung oder Nichtaushän- digung von Dokumentationen und Protokollen eröff- net enttäuschten Kunden massenhaft gute Chancen auf Schadensersatz. Obergerichte unterstützen dies, durch die Anwendung einer Beweislastumkehr im Haf- tungsprozeß. Berater und Vermittler von Bank- und Ver- sicherungsprodukten haften dabei nach Gesetz oder Rechtsprechung häufig zudem noch persönlich für ihr Fehlverhalten. Dem massenhaften „Irrtum“ über Do- kumentations- und Protokollierungspflichten haben die Gerichte einen Riegel vorgeschoben, auch wenn sich viele Kundenberater nach wie vor gegen den Ge- setzgeber wie Aufständische stellen, im Glauben, die Befolgung gesetzlicher Vorgaben sei einfach durch moralische Selbstverpflichtungen für ehrbare Kaufleute zu ersetzen. Von Dr. Johannes Fiala, RA (München), RB, MBA Finanzdienstleistungen (Univ.), MM (Univ.), Geprüfter Finanz- und Anlageberater (A.F.A.), Bankkaufmann (www.fiala.de) und Dipl.-Math. Peter A. Schramm, Sachverständiger für Ver- sicherungsmathematik (Diethardt), Aktuar DAV, öffentlich bestellt und vereidigt von der IHK Frank- furt am Main für Versicherungsmathematik in der privaten Krankenversicherung (www.pkv-gutach- ter.de).