Der Komet 5301 – Seite 7

5301/20. 11. 2009 Der Komet Erlaubniserteilung zu beurteilende Geeignetheit des Ausschankbereiches, die genutzte mobile Ausschank- einrichtung Entscheidungsgrundlage zu sein hat. Für die Beurteilung des mit der Einrichtung in Verbindung stehenden örtlichen Raumes ergibt sich aus der Tat- sache des regelmäßigen und zwangsläufigen Orts- wechsels (Reisegewerbe) eine Besonderheit, die auch grundsätzlich regelbar ist, mit der bestehenden Ge- setzeslage des GastG aber nur unzulänglich (hoher bürokratischer Aufwand/Kosten) bzw. gar nicht gere- gelt werden konnte. Hierzu bedurfte es einer entspre- chenden rechtlichen Klarstellung. triebes andere Grundlagen zu berücksichtigen sind als bei einer Gaststätte im stehenden Betrieb. Diese fehlende spezielle Regelung und die Verwendung/An- wendung der Grundlagen des stehenden Gewerbes auf diese besondere Form des Gaststättengewerbes führten zu entsprechenden rechtlichen Schwierigkei- ten. In der Folge ist dann hilfsweise auf § 12 BGastG zurückgegriffen worden, um überhaupt gaststätten- rechtlich den Sonderfall abarbeiten zu können. § 12 BGastG war historisch aber keineswegs auf den Fall der professionellen Reisegaststätte ausgerichtet, son- dern war Auffangtatbestand für spezielle Ausnahme- a88) regelungen wie Jubiläumsveranstaltungen von Verei- nen etc. ohne berufsmäßige Ausrichtung auf die Ver- Gesetzgeber setzt Anforderung. Mit der neuen anstaltung bzw. einen Gewerbetreibenden. Allein die Festlegung zur Zulässigkeit im Sinne des § 56 Absatz Ausnahmesituation rechtfertigte die Verfahrensverein- 1 Nr. 3b GewO und der örtlich-räumlichen Ausrichtung fachung und setzte somit den Regelungsschwer- auf die Veranstaltung hat der Gesetzgeber nunmehr punkt. Daher ist § 12 BGastG nicht geeignet eine not- diese Anforderung gesetzt. Mit Veranstaltung im Sinne wendige Grundlage für die Erlaubniserteilung einer dieser Norm ist über die Regelungskompetenz des täglich agierenden Berufsgruppe (Reisegastwirte) zu Bundes zum Titel III der GewO der Bezug zu § 60b sein. Die Folge ist ein hoher Aufwand an Bürokratie GewO Volksfeste und Weihnachtsmärkte gegeben . und Kosten für alle Beteiligten. Diese Veranstaltungen werden typischerweise nach § 69 GewO festgesetzt. Unabhängig von der grundsätz- lichen Geeignetheit eines öffentlichen Festplatzes als Nutzfläche auch für eine Nutzung im Sinne des GastG (zu unterstellen aus dem Sachzusammenhang) wird zumindest durch die mit ordnungsrechtlichem Hinter- grund vorgegebene Festsetzung speziell auch die Ge- eignetheit festgestellt. Auf Volksfesten und Weih- nachtsmärkten werden regelmäßig Getränke (auch alkoholische) und Speisen angeboten. Im Rahmen Insbesondere unter Berücksichtigung der für die Erlaubnis notwendigen Beurteilung der räumlich/örtli- chen Voraussetzungen (aus § 3 BGastG) war das be- stehende Recht für eine Anwendung auf das Reise- gaststättengewerbe untauglich, um notwendige dau- erhafte Erlaubnisse der beruflich tätigen Reisegast- wirte zu erteilen. Zwar hatte in verschiedenen Sit- zungen der Bund-Länder-Ausschuss „Gewerberecht" immer wieder Versuche unternommen, die erkannten 01722 darüber hinaus einen starken Bezug zum stehenden Gewerbe haben (Jubiläumsveranstaltungen Sportver- eine etc.) und muss nicht weiter als ungeeigneter Aus- nahmefall für den entgegengesetzten Fall (Dauer/Pro- fessionalität) herhalten. Reisegewerbliche Erlaubnis ist ausreichend. Im Ergebnis bleibt festzustellen, dass Reisegaststätten ihren Betrieb mit der Erteilung der reisegewerblichen Erlaubnis ohne eine weitere Erlaubnis auf Veranstal- tungen, an denen sie teilnehmen, ausüben dürfen. Diese Erlaubnis umfasst auch den Ausschank von Alkohol. Zur Klarstellung der Rechtslange ist es daher im Verwaltungsvollzug der entsprechenden gesetzli- chen Regelung erforderlich, die bestehenden Reise- gewerbekarten mit einer entsprechenden Festlegung zu ändern und bei neu zu erteilenden Reisegewerbe- karten eine entsprechende textliche Festlegung (wie oben dargelegt) in die Reisegewerbekarte ausführlich aufzunehmen. - Der oben vorgegebenen Rechtsauf- fassung steht auch nicht § 31 BGastG entgegen, da § 31 BGastG Bezug ausschließlich auf die dem (Gast- stätten-) Gesetz unterliegenden Gewerbebetriebe nimmt, mit der Neuregelung durch den Bundesge- setzgeber unterliegen Reisegaststätten nicht dem Gaststättengesetz. Schließlich öffnet § 31 BGastG lediglich die GewO für das GastG und nicht umge- kehrt. Außerdem legt § 31 BGastG fest, dass „beson- dere Bestimmungen" durch das BGastG gesetzt wor- den sein müssen. Diese besonderen Bestimmungen gibt, auch unter Bezugnahme auf das oben Genannte, das BGastG für das Reisegaststättengewerbe gerade nicht vor. Zu seiner großen Überraschung ist der DSB in die- sen Tagen darüber informiert worden, dass der Bund- Länder-Ausschuss „Gewerberecht" die Rechtsauffas- sung des DSB über die Entbehrlichkeit der Erlaub- nis/Gestattung nach BGastG im Reisegaststättenge- setz verworfen und anders entschieden haben soll. Diese Entscheidung kann der DSB nicht nachvollzie- hen, sie führt die Mittelstandsentlastungsgesetze ins Leere! Der Grundsatz der lex specialis steht nicht zwingend auf Seite des BGastG - wie vom Bund- Länder-Ausschuss „Gewerberecht" unterstellt - son- dern vielmehr bei der GewO. Dieses aus folgenden Gründen: 1. Gerade das BGastG regelt nichts Spezielles in Bezug auf das Reisegaststättengewerbe. Dies ist nicht nur historisch begründet. Es handelt sich um eine ausschließliche Ausrichtung auf das stehende Gewer- be mit den Unzulänglichkeiten der entsprechenden Anwendung auf das Reisegastgewerbe. Dem trägt nach Auffassung des Deutschen Schaustellerbundes das 2./3. Mittelstandsentlastungsgesetz Rechnung und regelt, aus der begründeten Notwendigkeit bun- deseinheitlichen Regelungsbedarfs, speziell die ge- werberechtlichen und damit zwangsläufigen gaststät- tenrechtlichen Anforderungen abschließend gewerbe- rechtlich; wobei der Entscheidungshintergrund (An- forderungen der Erlaubnis/Erlaubnisvoraussetzun- gen) auf die Anforderungen des BGastG ausgerichtet sein kann, ohne dass diesem damit ein eigener Re- gelungsanspruch zukommt/zukommen muss. - Inso- weit hat der Gesetzgeber den Wortlauf des § 1 Abs. 2 BGastG ausdrücklich in den § 56 Abs 1 Nr. 3 b) GewO übernommen. Dem GastG selber bleibt damit kein eigener Regelungsraum hierzu, zumal damit der Charakter einer besonderen Regelung/Bestimmung durch den gleichlautenden Regelungsinhalt nicht mehr unterstellt werden kann, denn: Am 23. Juli 2008 wird im Deutschen Bundestag das 3. Mittelstandsentlastungsgesetz verabschiedet. bestehenden Unzulänglichkeiten und Regelungs- der Prüfung der Festsetzungsvoraussetzungen und lücken dadurch zu kompensieren, dass die Möglich- der Entscheidung darüber wäre bei vorliegender feh- keit, bei verbleibender bestehender Rechtsgrundlage lender Geeignetheit ein Ausschluss ausdrücklich in des Gaststättenrechtes, über eine Musterverwaltungs- die Festsetzung aufzunehmen. vorschrift eine Dauererlaubnis zu erteilen eröffnet Aus dem Umkehrschluss ergibt sich somit die ord- wurde. Allerdings hatte diese Regelungsabsicht des nungs- und gesundheitsrechtlich festgestellte Geeig- Bund-Länder-Ausschuss keine praktische Relevanz. netheit. Die durch die Erteilung der Reisegewerbe- Die Verwaltungsvorschrift (Entwurf) konnte den karte mit dem entsprechenden Nutzungshintergrund - Ordnungsbehörden keine wirkliche rechtliche Grund- im Übrigen wie im stehenden Gewerbe auch - und der lage für eine Verbesserung der Erlaubnissituation bei entsprechenden textlichen Festschreibung auf Aus- Reisegewerbegaststätten verschaffen, da nach wie vor schank und Ausgabe von Speisen auf Veranstaltun- der rechtliche Rahmen (Forderung des § 2 BGastG) gen sind alle Voraussetzungen für eine dauerhafte dafür nicht vorhanden war, bzw. dagegen stand. Not- Erlaubnis gesetzt. Entsprechend wäre allerdings zur wendig wäre es in jedem Fall gewesen, die Erlaub- Klarstellung der Voraussetzungen und zur Schaffung nisvoraussetzungen des Gaststättengewerbes mit der notwendigen Prüfungsvoraussetzungen jeweils den speziellen Anforderungsprofilen des Reisegast- vor Ort bei der Erteilung der Erlaubnis zum Betreiben stättengewerbes konkret zu fassen und damit als Ent- einer Reisegewerbegaststätte eine Festschreibung in scheidungsgrundlage eine Erlaubniserteilung vorzu- die Reisegewerbekarte aufzunehmen, die sowohl den geben. Zwar sind die Grundlagen für den Nachweis Wortlaut des §56 Absatz 1 Nr. 3b GewO wiedergibt und die Prüfung der persönlichen Zuverlässigkeit des und bei der Prüfung der weiteren Erlaubnisvoraus- Antragstellers speziell im Zusammenhang mit der setzung das zuvor Gesagte als unterstellt festschreibt. Ausübung eines Gaststättengewerbes sowohl im ste- Bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes (fehlende Ge- henden Gaststättengewerbe als auch im Reisegast- eignetheit) würde die Frage der Nutzung der Reise- stättengewerbe identisch, allerdings unterscheidet gewerbekarte im Sinne des zuvor Gesagten keine Re- sich die für die Erlaubnis/Gestattung entsprechend zu levanz haben. Damit behält § 12 BGastG seine Bedeu- beurteilende Geeignetheit der konkreten räumlich/ört- tung im ursprünglichen Sinne wieder als Ausnahmeer- lichen Voraussetzungen grundlegend. Hierbei ergibt laubnisregelung für spezielle Einzelfälle (Verfahrens- ten) Versuche, das Defizit auszugleichen, zeigen. Auf sich allerdings zwangsläufig, dass bei der für die vereinfachung/ausnahmsweise anlassbezogen), die der Grundlage des § 31 BGastG hat der Gesetzgeber 2. Ergibt sich gerade die lex specialis Bedeutung der einschlägigen Normen der GewO auch aus § 31 BGastG, der die Anwendbarkeit der GewO auf die Vorschriften des BGastG festschreibt und nur beson- deren Regelungen/Bestimmungen des Gaststättenge- setzes darüber hinaus einen Vorrang des BGastG zu- spricht. Zu Reisegewerbegaststätten gibt das BGastG keine besonderen Bestimmungen vor, ganz im Ge- genteil, sondern legt nur allgemein fest, dass Gast- stättengewerbe auch Selbstständige im Reisegewer- be betreiben. Diese Bestimmungen wären aber not- wendig gewesen, wie die jahrzehntelange Praxis und die damit im Zusammenhang stehenden (krampfhaf-