Der Komet 3456 – Seite 8

Seite 8 >DER KOMET PIRMASENS Hauptvereinigung des ambulanten Gewerbes und der Schausteller in Deutschland E. V. Sitz Bonn am Rhein, Koblenzer Straße 77, Fernruf: 36634 Ambulante Imbiẞ- und Speiseeis-Verkaufsstände unterliegen als Kleingaststätten nicht den Bestimmungen des Ladenschlußgesetzes Zu 2. (Schluß.) Die Sperrstundenvorschriften gelten mithin nur für den ambulanten Vertrieb zubereiteter Speisen, der im Rahmen einer „Speisewirtschaft" - also bei besonderen Anlässen, wie Volksbelustigungen, Sportveranstaltungen, besonderem Fremdenver- kehr geschieht, dagegen nicht für die übrigen Fälle. Für deren Beurteilung bleibt in erster Linie die Gewerbeordnung maßgebend, da das Gast- stättengesetz im wesentlichen nur den früheren § 33 GewO. abgelöst, die Regelung des ambu- lanten Vertriebes von Speisen und Getränken aber grundsätzlich der Gewerbeordnung über- lassen hat (vgl. hierzu Michel A. 2 zu § 8). Nun regelt die Gewerbeordnung den ambulanten Vertrieb zubereiteter Speisen zum sofortigen Ver- zehr ebensowenig ausdrücklich wie den ambu- lanten Ausschank von Getränken. Sie schreibt in §§ 42b und 55 die Ortshausier- und Wanderge- werbescheinpflicht insbesondere für das „,Feil- bieten von Waren" und „Anbieten gewerblicher Leistungen" vor und regelt in § 42a Abs. 3 und § 65 Abs. 2 Nr. 1 das „,Feilbieten geistiger Ge- tränke". Eine zeitliche Beschränkung der Aus- übung dieser Gewerbe enthält die Gewerbeord- nung nur in dem grundsätzlichen Sonntags- verbot des § 55a. Weitere zeitliche Beschränkungen der Gewerbeausübung haben die Ladenschluß- vorschriften eingeführt, so zunächst in Ergänzung zu § 55a GewO für das Feilbieten von Waren an Werktagen (vgl. den früheren § 23 der Ar- beitszeitverkürzung - AZO -) und nunmehr für das Feilbieten von Waren" sowohl an Werktagen als auch an Sonn- und Feiertagen durch § 20 in Verbindung mit § 3 LSchlG. § 20 LSchlG hat demzufolge den § 23 AZO ganz und § 55a GewO teilweise abgelöst (§ 31 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 2 letzter Satz LSchlG). Wieweit nun der frühere § 23 AZO den § 55a GewO ergänzt und wieweit § 20 LSchlG den § 55a GewO abgelöst hat, hängt von der hier entschei- denden Frage ab: Was versteht die Gewerbeordnung, was ver- unter stehen die Ladenschlußvorschriften Ware? Ist der Begriff in beiden Gesetzen identisch? Die vorgenannten Vorschriften der Gewerbeord- nung lassen erkennen, daß der Gesetzgeber das Feilbieten von Getränken als einen Fall des Feil- bietens von Waren ansieht und daß er darüber hinaus unter Feilbieten von Getränken grund- sätzlich auch das Feilbieten mit Ausschank ver- standen wissen will. Der Begriff,,Ware" ist hier nach der Zweckbestimmung des Gesetzes ohne Zweifel ebenso wie im § 1 Nr. 1 HGB weit auszu- legen (so auch Landmann-Rohmer A. 8 zu § 55), geht es doch im § 55 (§42b) GewO nur um die Be- gründung der Ausweispapierpflicht und in § 1 Nr. 1 HGB um die Festlegung der Kaufmannns- eigenschaft. Kaufmann im Sinne des § 1 HGB ist u. a. auch derjenige, der selbsthergestellte oder -verarbeitete Waren weiterverkauft; so ist Kauf- mann im Sinne des § 1 HGB insbesondere auch der Speisewirt (Schlegelberger. Handelsgestzbuch A. 36 zu § 1). Daher sind nach diesen Vorschriften nicht nur im Handel übliche, sondern auch für den sofortigen Genuß jeweils zubereitete Speisen (z. B. Speiseeis, warme Würstchen) und Getränke (z. B. Kaffee) als Waren im Sinne der §§ 42b und 55 GewO zu verstehen. Die Praxis hat diesen von der Gewerbeordnung geprägten Begriff Ware" für die Ladenschluß- vorschriften übernommen. Sie setzt somit als selbstverständlich voraus, daß der Begriff in allen Vorschriften identisch sei. Hierfür spricht zwar - doch nur scheinbar - die historische Entwick- lung, dagegen aber der eindeutige Zweck der Ladenschlußvorschriften. (Die Tatsache, daß die bisherige Praxis von den Betroffenen mehr oder weniger hingenommen wurde, ist in erster Linie auf die Milderung zurückzuführen, die das Verbot der Ausübung des Gewerbes während der Laden- schlußzeiten durch die früheren Ausnahmen der örtlichen Behörden gemäß § 23 AZO und 55a GewO erfahren hatte; sie ist kein Beweis für die Richtigkeit dieser Praxis.) Das Ladenschlußgesetz hat ebenso wie die frü- heren Ladenschlußvorschriften der Arbeitszeit- ordnung eine völig andere Zielsetzung als die Ge- werbeordnung und das Handelsgesetzbuch. Kern seiner Regelung ist die Festsetzung der zulässigen Zeiten für den Verkauf von Waren an jedermann, und zwar sowohl in Verkaufsstellen (§§ 1 und 3) als auch außerhalb von Verkaufsstellen (§§ 20 und 3). Es dient hiermit nur dem Arbeitsschutz der im Handel Beschäftigten und der Aufrechterhal- tung der Wettbewerbsgleichheit der im Handel selbständig Tätigen. Sinn und Zweck der Vor- schriften ergibt somit, daß unter „,Waren" im Sinne des Ladenschlußgesetzes nur Sachen ver- standen sein können, die im Handel abgesetzt werden (so auch Denecke, Kommentar A. 5 zu § 1 LSchlG). Die Folgerung hieraus mag ein Vergleich mit dem Warenabsatz im Gaststättengewerbe deutlich machen: Unbestritten unterliegt das Gaststättengewerbe nicht dem Ladenschlußgesetz. Denecke (a.a.O. A. 7 zu § 1 LSchlG) gibt als Grund hierfür an, daß Gast- und Schankwirtschaften sowie Speisewirt- schaften keine Verkaufsstellen seien, da sie grund- sätzlich Waren zum Verzehr auf der Stelle und nicht zum Mitnehmen abgäben. Diese Begrün- dung ist zwar dem Wortlaut des § 1 LSchIG an- gepaßt, hat aber - ebenso wie § 1 Abs. 1 Nr. 2 LSchlG den entscheidenden Kern im Nebensatz. Daß die Frage, ob eine Verkaufsstelle gegeben ist oder nicht, für die Anwendbarkeit des Laden- schlußgesetzes nicht maßgebend sein kann, zeigt schon § 20 LSchlG. Diese Vorschrift untersagt in gleicher Weise das Feilhalten von Waren an ieder- mann außerhalb von Verkaufsstellen während der Ladenschlußzeiten, wie § 1 das Feilhalten innerhalb der Verkaufsstellen untersagt. Mag § 20 LSchlG auch nur für das amhrilante Gewerbe in Frage kommen. so zeigt seine Fassung doch deut- lich, daß das Gesetz im Interesse der Aufrecht- erhaltung der Wettbewerbsgleichheit grundsätz- lich keine Lücke und keine Umgehungsmöglich- keit zulassen will. Ist der Tatbestand des Feil- haltens von Waren" an jedermann zu beiahen, gilt grundsätzlich entweder § 1 oder § 20 LSchlG. Der entscheidende Grund dafür, daß die Laden- schlußvorschriften für das Gaststättengewerbe nicht gelten, ist allein die Tatsache, daß zuberei- tete Speisen und Getränke grundsätzlich ¹) zum im 1) Die Tatsache, daß im Gaststätten gewerbe zubereitete Speisen und Getränke sowie andere Waren auch zum Mitnehmen verkauft werden wie dies insbesondere beim Gassenschank" und sonstigem Verkauf über die Straße der Fall ist- steht der Beweisführung hier nicht e entgegen. Verkaufstätigkeiten dieser Art sind in em Umfang Gaststättengewerbe üblich und als dem Gewerbe zugehörig zu betrachten. Umgekehrt steht auch die Tatsache, daß ausnahms- weise in Verkaufsstellen Lebensmittel nicht mit- genommen, sondern an Ort und Stelle verzehrt oder Tabakwaren an Ort und Stelle geraucht werden un- serer Aufassung nicht entgegen. Soweit es sich hierbei überhaupt um zubereitete Speisen handelt in Frage kommen bestimmte Konditorwaren sind diese Aus- nahmen nicht geeignet. die Verkaufsstellen. in denen die Speisen verzehrt werden, in Speisewirtschaften umzuwandeln. Verzehr auf der Stelle und nicht zum Mitnehmen, d. h. nicht im Handel abgesetzt werden. Dies kann aber nur so verstanden werden, daß zubereitete Speisen und Getränke im Rahmen des Gast- stättengewerbes keine „,Waren" im Sinne des La- Nr. 3456 denschlußgesetzes sind. Wären sie es, dann wären Gast-, Schank- und Speisewirtschaften auch Ver- kaufsstellen im Sinne des § 1 LSchlG da ja in ihnen Speisen und Getränke ständig zum Verkauf an jedermann feilgehalten werden. Ein weiterer Grund für die Nichtanwendbarkeit der Ladenschlußvorschriften auf das Gaststätten- gewerbes ist der, daß dieses Gewerbe eindeutig außerhalb des Zweckbereiches des Ladenschluß- gesetzes liegt, weil es ein vom Handel verschie- denes Gewerbe ist und mit dem Handel nicht in Wettbewerb steht. (Das gilt auch hinsichtlich der sogenannten Zubehörwaren, die im Rahmen des Gewerbes an Gäste, nicht an jedermann abge- geben werden.) Der Gastwirt betreibt ein Gewerbe eigener Art, indem er mit der Abgabe der Speisen und Getränke zumeist eine Dienstleistung, die Bedienung des Gastes verbindet. Daß zu diesem Zweck der Arbeitsschutz der in seinem Gewerbe Beschäftigten gesondert geregelt ist (§ 105 i GewO, § 12 AZO), spricht zwar auch für seine Sonder- stellung, ist aber nicht so entscheidend (vgl. außer den allgemeinen auch für den Handel geltenden Arbeitsschutzvorschriften der §§ 1, 3 AZO u. a. auch die gesonderte Arbeitsschutzregelung für Bäckereien und Konditoreien, § 1 Abs. 3 AZO. Konditoreien, die zubereitete Speisen zum Mit- nehmen, also im Handel, abgeben, unterliegen insoweit, trotz der gesonderten Arbeitsschutz- regelung, dem Ladenschlußgesetz - § 12 Abs. 1 -). Noch weniger entscheidend für die Nichtanwend- barkeit des Ladenschlußgesetzes auf das Gast- stättengewerbe ist die Sperrstundenregelung (auf Grund des § 13 GstG). Diese bedeutet nicht etwa eine Spezialregelung, die vor der Ladenschluß- regelung den Vorrang hätte. Sie ist keine Vergün- stigung für das Gaststättengewerbe, sondern nur eine Beschränkung, über deren Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit nicht einmal Übereinstim- mung besteht. Daher würden auch dann, wenn die Sperrstundenvorschriften entfielen, die Laden- schlußvorschriften für das Gaststättengewerbe nicht in Betracht kommen. Hiermit können wir feststellen, daß der Waren- begriff im Sinne des § 1 LSchlG nicht mit dem des § 1 HGB identisch, sondern enger ist. Der Speise- wirt verkauft seine Speisen zwar als Waren im Sinne des Handelsgesetzbuches, nicht aber als Handelsware im Sinne des Ladenschlußgesetzes. Wenn nun schon die zubereitete Speise eines Speisewirts keine Ware im Sinne des § 1 LSchlG ist erscheint die Annahme berechtigt, daß auch die des ambulanten Gewerbetreibenden (§§ 42b und 5 GewO) keine Ware im Sinne des § 20 LSchlG ist: demzufolge wäre auch der Warenbegriff des § 20 LSchlG mit dem der §§ 42b und 55 GewO nicht identisch. Diese Annahme ist richtig aus folgen- den Gründen: a) Das gleiche Wort - Waren" in demselben Gesetz Ladenschlußgesetz - kann nur ein- heitlich ausgelegt werden, es sei denn, daß Sinn und Wortlaut der verschiedenen Vor- schriften eine verschiedene Auslegung des Wortes erfordern. Das trifft hier nicht zu. Dar- um kann der Begriff .,Waren" in § 20 kein an- derer sein als in § 1 LSchlG. b) Die §§ 1 und 20 LSchlG entsprechen und er- gänzen einander. § 1 erfaßt die in Frage kom- menden Tätigkeiten des Feilhaltens von Wa- ren in besten Räumen (Verkaufsstellen). 8 20 grundsätzlich die gleichen Tätigkeiten außer- halb dieser Räume: zusätzlich weitere Tätig- keiten, die nicht schon von § 1 erfaßt sind, will § 20 nicht regeln. Wenn also die Abgabe zu- bereiteter Speisen zum sofortigen Verzehr dem $1 LSchlG nicht unterliegen. ist sie auch dem Wirkungsbereich des § 20 LSchlG entzogen. c) Speisewirt im Sinne des Gaststättengesetzes ist. wie wir unter den vorstehenden Ausfüh- rungen zu 1) gesehen haben, nicht nur der In- haber eines stehenden Gewerbebetriebes. son- dern in den von § 8 GstG erfaßten Fällen auch der ambulante Gewerbetrei- bende. Auch dieser - mag er für die Abgabe von Speiseeis der Gestattungspflicht nach & 8 GstG oder für die Abgabe von warmen Würst- chen nur der Ortshausier- oder Wandergewer- bescheinpflicht (§§ 42b. 55 GewO) unterliegen - gibt. da er insoweit das Gaststätten gewerbe ausübt, seine Speisen nicht als Handelsware ab. Für ihn trifft also, obschon er de facto am- bulant tätig ist. § 20 LSch¹G nicht Wenn aber seine Speisen keine Waren im Sine des § 20 LSch¹G - nur diese Vorschrift, nicht § 1 käme hier in Betracht sind. können Speisen, die nicht unter den Voraussetzungen