Der Komet 3558 – Seite 7

Nr. 3558 »DER KOMET« PIRMASENS Hauptvereinigung des ambulanten Gewerbes und der Schausteller in Deutschland E. V. Sitz Bonn am Rhein Koblenzer Straße 77 Fernruf: 36634 . . Ausführungsverordnung zur Seite 7 Gewerbeordnung vom 28. 3. 1892, § 42). Geht man nach den übrigen Ausführungen davon aus, daß der Kläger eine Lustbarkeit im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 4 GewO betreiben wollte und damit außerhalb der Marktfreiheit stand, dann gelangten die einschlägigen Vorschriften des III. Titels der Gewerbeordnung zur Anwendung. Er bedurfte also der ortspolizeilichen Erlaubnis nach § 60 a GewO (Landmann-Rohmer, Anm. 5 zu § 60 a und 3 a zu § 64 GewO; vgl. Sächsische Mi- nisterial-Verordnung vom 4. 12. 1897, Reger, Bd. 18 S. 181). Hierbei ist es unerheblich, daß der Kläger seinen Stand auf einem Privatgrundstück auf- Lustbarkeiten fallen nicht unter die Marktfreiheit schlagen wollte. Eine Lustbarkeit findet immer Ist eine Ausspielung von Waren eine öffentl. Lustbarkeit im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 4 GewO? Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. 1. 1961 I C 105/55 Aus dem Tatbestand: Der Kläger veranstaltet als Schausteller auf Märkten die Ausspielung von Wein, Schokolade und Süßwaren sowie Galanteriewaren und beab- sichtigte, auf dem am 25./26. 4. 1953 in G. statt- findenden Jahrmarkt eine solche öffentliche Aus- spielung stattfinden zu lassen. Das Landratsamt K. erteilte dem Kläger am 24. 4. 1953 gemäß §§ 1, 2 der Lotterieverordnung vom 6. 3. 1937 die Geneh- migung zur Veranstaltung einer öffentlichen Ausspielung anläßlich des Jahrmarktes in G.; es wies jedoch in einer besonderen Verfügung vom selben Tage darauf hin, daß außerdem auch noch eine ortspolizeiliche Erlaubnis nach § 60a der Ge- werbeordnung erforderlich sei. Die Erteilung der ortspolizeilichen Erlaubnis wurde vom Bürgermeister der Beklagten 1953 verweigert. Die vom Kläger gegen die Versagung vom 24. 4. 53 erhobene Anfechtungsklage wurde in erster und zweiter Instanz abgewiesen. Die Revision war ohne Erfolg. Der Kläger hat in seiner Revisionsschrift nur noch den Feststellungsantrag gestellt. Die Zuläs- sigkeit dieses Antrages ist vom Berufungsgericht mit Recht bejaht worden. Man wird dem Kläger, der als Wandergewerbetreibender seinen Beruf durch den Besuch von Jahrmärkten ausübt, bei der Eigenart seines Unternehmens ein berechtig- tes Interesse an der Klärung der Frage, ob ihm das Ausspielen von Waren auf Jahrmärkten u. a. auch in G. verboten werden durfte, nicht ab- sprechen können (vgl. Urteil des Senats vom 12. 12. 1957 BVerwG I C 68.55 -). Die Feststellungsklage ist jedoch nicht begründet. Das Verbot vom 24. 4. 1953 stützte sich auf die Marktordnung vom 21. 4. 1953, nach der Glücks- spiele und Verlosungen auf dem Jahrmarkt nicht zugelassen waren. Es erhebt sich damit zunächst die Frage, ob dieses Verbot mit dem Grundsatz der Marktfreiheit (§ 64 GewO; gemeint ist hier im folgenden stets die alte Fassung der Gewerbeord- nung) vereinbar ist. Nach § 67 Abs. 1 GewO dür- fen auf Jahrmärkten Verzehrungsgegenstände und Fabrikate aller Art feilgeboten werden. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, daß die vom Kläger geplante Ausspielung kein Feilbieten von Waren, sondern die Darbietung einer Lustbarkeit im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 4 GewO darstelle, und hat aus diesem Grunde eine Verletzung des Grundsatzes der Marktfreiheit verneint. Der Se- nat ist dem gefolgt. Daß Lustbarkeiten nicht un- ter die Marktfreiheit fallen, ergibt sich daraus, daß in § 64 GewO nur von „Kauf und Verkauf" die Rede ist und in den §§ 66 und 67 die Darbie- tung von Lustbarkeiten nicht unter den Gegen- ständen des Marktverkehrs aufgeführt ist (Land- mann-Rohmer, Kommentar zur Gewerbeordnung 11. Aufl., Anm. 3a zu § 64 mit weiteren Nach- weisen). Nun wird man allerdings nicht jede Aus- spielung unter den Begriff der Lustbarkeit fallen lassen können. Ein Veranstalter einer Ausspie- lung, der seine Lose im Wege des Verkaufs von Haus zu Haus abzusetzen versucht, betreibt we- der eine „Schaustellung" noch eine „Lustbarkeit" (Reichsgericht, Reger, Entscheidung der Gerichte und Verwaltungsbehörden, Bd. 7 S. 10). Einer sol- chen Auffassung würde auch § 56 c GewO ent- gegenstehen. Danach geht die Gewerbeordung offensichtlich davon aus, daß Waren auch in der Form der Ausspielung feilgeboten werden kön- nen (siehe Reichsgericht, Reger, Bd. 15 S. 377). Es müssen demnach entsprechend der Rechtspre- chung des Reichsgerichts äußere Veranstaltungen hinzutreten, die darauf berechnet sind, die Schau- lust oder die Spiellust des Publikums anzureizen (vgl. Reichsgericht, Reger, Bd. 7 a. a. O.). Diese Voraussetzung ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gegeben. Die Gewinne werden sichtbar, in großer Menge und in attraktiver Auf- machung aufgestellt. Davor halten sich die Los- verkäufer auf, die ebenso wie eine auf dem Stand befindliche Person das vorbeiziehende Publikum zum Kauf von Losen bestimmen sollen. Dabei er- tönt vielfach Schallplattenmusik, die als Lärm- kulisse die Aufmerksamkeit des Publikums auf diesen Stand lenken will. Hinzu kommen der vom Berufungsgericht mit Recht betonte geringe Wert und die Verschiedenartigkeit des ausge- spielten Warensortiments sowie die stark herab- geminderten Gewinnchancen. Wer eine bestimmte Ware kaufen will, wird nicht den Stand des Klä- gers, sondern den einschlägigen Verkaufsstand aufsuchen. Wer sich an der Ausspielung des Klä- gers beteiligt, will sich unterhalten und an einem Glücksspiel teilnehmen. Der Kläger kann somit für die von ihm beabsichtigte Ausspielung nicht die Marktfreiheit in Anspruch nehmen. Im übrigen ist die marktrechtliche Zulässigkeit des von der Beklagten ausgesprochenen Verbots auch dann zu bejahen, wenn man die Ausspie- lung des Klägers nicht als eine Lustbarkeit an- sieht. Zwar gilt die im III. Titel der Gewerbeord- nung enthaltene Vorschrift des § 56 c, nach der für den Gewerbebetrieb im Umherziehen der Ab- satz von Waren im Wege der Versteigerung oder der Ausspielung verboten ist, nicht für den im IV. Titel der Gewerbeordnung geregelten Markt- verkehr (Landmann-Rohmer, Anm. 3a zu § 64 GewO; vgl. Erlaß des Preußischen Ministers für Handel und Gewerbe vom 13. 5. 1905, Reger, Er- gänzungsband 3 S. 500; a. A. OLG Kassel, Reger, a. a. O. S. 418). Jedoch ist durch den Grundsatz der Marktfreiheit in § 64 GewO keineswegs ausge- sprochen worden, daß jede Form des Kaufs und Verkaufs zulässig ist. § 64 GewO gewährleistet nur die freie Zulassung der Verkäufer und Käufer zu den Märkten, schließt aber nicht aus, die Art, in der der Verkehr auf den Märkten betrieben wird, zu beschränken (Kammergericht, Reger, Bd. 12 S. 263; Landmann-Rohmer, Anm. 3f zu § 64 GewO). In dieser Hinsicht kann die Marktordnung ge- wisse Regeln aufstellen, um etwaigen Mißbräu- chen vorzubeugen. So ist eine Marktordnung für zulässig erklärt worden, die es den Käufern ver- boten hat, einem anderen Käufer in den Kauf zu fallen und ihn zu überbieten (Kammergericht, Reger, Bd. 12. a. a. O.; Bd. 14 S. 343). Aus dem- selben Gesichtspunkt können Versteigerungen (vgl. den preußischen Erlaß vom 13. 3. 1905, Reger, Ergänzungsband 3 S. 500) und schließlich auch Ausspielungen auf Jahrmärkten verboten werden (Landmann-Rohmer, Anm. 3f zu § 64; Sächsische schon dann an einem öffentlichen Ort statt, wenn jedermann ohne weiteres oder gegen Erfüllung bestimmter Bedingungen Zutritt hat (Landmann- Rohmer, Anm. 4 zu § 60 a GewO.). Die polizei- liche Erlaubnis nach § 60 a ist dem Kläger unter Hinweis auf die Marktordnung versagt worden. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, daß bei einem allgemeinen Verbot bestimmter Lust- barkeiten durch die Marktordnung die Ortspoli- zeibehörde diese Rechtsnorm nicht durch eine Verfügung durchbrechen darf. Diese Ausführun- gen nehmen auf die Vorschrift des § 69 GewO Bezug, nach der die Ortspolizeibehörde die Markt- ordnung nach dem öffentlichen Bedürfnis,,im Einverständnis mit der Gemeindebehörde" fest- setzen kann. Nach Pr. OVG Bd. 22 S. 335 ist die Tätigkeit der Polizeibehörde durch die vorge- schriebene Mitwirkung der Gemeindebehörde auch hinsichtlich der polizeilichen Seiten der Marktordnung beschränkt. Die Festsetzung der Marktordnung soll von der Polizei und der Ge- meindebehörde als zwei gleichberechtigten Fak- toren ausgehen. Es kann dahingestellt bleiben, ob bereits diese Erwägungen eine einseitige Abän- derung der Marktordnung durch eine in Wider- spruch zu ihr stehende Erteilung einer polizei- lichen Erlaubnis ausschließen. Auf jeden Fall liegt ein Ermessensmiẞbrauch der Behörde nicht vor, wenn sie unter Berufung auf polizeiliche Be- stimmungen der Marktordnung die Genehmigung für eine Lustbarkeit verweigert, in deren Mittel- punkt eine Ausspielung steht. Der Kläger kann sich schließlich auch nicht auf eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes be- rufen. Die Versagung der Verlosungen ist in dem Gemeindebeschluß vom 6. 10. 1952 mit dem Schutz der den Vergnügungspark besuchenden Kinder begründet worden. Des weiteren soll nach der Niederschrift über die Gemeinderatssitzung vom 6. 10. 1952 die Erwägung maßgebend gewesen sein, daß „Verlosungen und Glücksspiele die ohnehin anderweitig zu stark geförderte Spielleidenschaft noch mehr steigern". Diese Erwägungen haben die Polizeibehörde der Beklagten allerdings nicht gehindert, am 27. und 28. 8. 1953 bei einem Rad- fahrerbezirksfest einen Stand Tip mit Toto-Ver- losung" auf dem Rathausplatz zuzulassen. Trotz- dem reicht dieser Sachverhalt nicht aus, um die Abweisung des Klägers durch die Ortspolizei- behörde als willkürlich bezeichnen zu können. Der Kläger hat seine Ausspielung für einen Jahr- markt beantragt, also für eine Veranstaltung, für die die beklagte Gemeinde die Verantwortung trug. Dort war auch mit einem weitaus größeren Zustrom von Erwachsenen und Jugendlichen aus der Umgebung zu rechnen als bei einem Fest eines privaten Radfahrervereins. Wenn die Polizeibe- hörde der Beklagten für dieses Fest, bei dem sie durch keine Marktordnung gebunden war, eine Verlosung zugelassen hat, so kann angesichts der Verschiedenheit des Sachverhalts in beiden Fäl- len nicht von einer Verletzung des Gleichheits- grundsatzes gesprochen werden. Beförderungssteuer im Güternahverkehr Gegen die Erhebung der Beförderungssteuer im Werkfernverkehr wurde in den vergangenen Jahren eine Verfassungsklage anhängig gemacht. Dem Vernehmen nach kann in Kürze mit einem entsprechenden Urteil gerechnet werden. Es erscheint zweckmäßig, vorsorglich folgende in der Beförderungssteuererklärung enthaltene For- mulierung zu streichen: ,,Ich/wir verzichte(n) auf einen Beförderungs- steuerbescheid und auf die Einlegung eines Rechtsmittels, wenn die Beförderungssteuer- schuld für den Beförderungssteuerzeitraum meinen/unseren Angaben entsprechend fest- gesetzt wird." Dadurch wird erreicht, daß dem Unternehmen, das die Steuererklärung eingereicht hat, ein Be- förderungssteuerbescheid zugestellt wird. Der Steuerpflichtige hat dann die Möglichkeit, gegen den erteilten Beförderungssteuer - Festsetzungs- bescheid innerhalb eines Monats nach Zustellung Einspruch einzulegen. Das Rechtsmittel des Ein- spruchs ist ausdrücklich als „vorsorglich" zu kennzeichnen, da Rechtsmittelkosten nicht er- hoben werden, wenn das,, vorsorglich" ein- gelegte Rechtsmittel später zurückgenommen wird, was praktisch dann geschehen müßte, wenn das Bundesverfassungsgericht der laufenden Ver- fassungsbeschwerde nicht stattgeben sollte.